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  • 宋才发教授发表:《法治思维和法治方式应对新冠肺炎疫情的防控效能》
  • 2020-9-2 11:19:49    字数:18304    中俄资讯网www.chinaru.info    
  •     作者宋才发系中央民族大学法学院首任院长、二级教授,广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”,贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人,博士生导师。

    法治思维和法治方式应对
    新冠肺炎疫情的防控效能
    宋才发
    (广西民族大学 法学院,南宁 530006)

        摘  要:法治思维的基本前提是决策者必须敬畏法律,基本特征是决策和行为符合合法性要求。法治思维是弥补现行法律制度缺陷和短板的根本举措,是解决疫情防控和医疗资源短缺的关键手段。法治思维和法治方式在抗击新冠肺炎中的作用,主要体现在阻击新冠肺炎疫情中应用和传承中医中药,严厉禁止猎捕、交易、运输和食用野生动物,依法管控新冠肺炎疫情防控信息的披露和发布,厘定新冠肺炎疫情传播言论自由与谣言惑众的界限。提高疫情防控法治思维和法治方式效能的主要途径为:依法提升疫情防控法治效能和“行政紧急权力”效率,完善新冠肺炎疫情防控的应急管理体系及救治体系,精准界定公权力主体危害疫情防控行为的刑事责任,正确对待新冠肺炎疫情防控期间不完美法律。

        关键词:法治思维;法治方式;新冠肺炎;疫情防控;法治效能

        一、新冠肺炎疫情中法治思维和法治方式内涵释义

        法治思维的特征是决策和行为符合合法性要求。思维是主观见之于客观的东西,是人们主观意识对客观存在的真实反映,思维方式决定人们的行为方式和行动方式。法治思维作为社会治理的一种基本思维,本质上有别于“命令式”的人治思维,有别于“做给领导看”的政绩思维,也有别于被舆论和情绪左右的权宜思维。“法治思维是以法治理念和法治精神为导向,按照法治的逻辑,即运用法律规则、原则、原理、精神和方法,观察、分析和解决社会问题的思维路径及过程。”[1]法治现代化是国家治理体系和治理能力现代化的标志,法治思维从来就不是缺失价值取向和基本内涵的机械思维模式,而是以“法治精神”“法治现代化”为内核和指引的思维模式。法治思维的基本特征是决策者在做出任何一项重大决策的时候,首要考虑的问题不是“上级怎么看”“领导满意不满意”,而是是否“具备合法性”“人民满意不满意”,“合法性”是法治思维的根本原则和基本遵循。法治思维的基本前提是决策者必须敬畏法律,不得以各种借口抑或理由置法律于不顾,要认真汲取文化大革命时期“无法无天”的教训,任何人都不能“以言代法”“以言废法”,执政党和政府做出的任何一项重大决策都必须“于法有据”,在任何情况下都不应当超越法律底线。2019年底爆发的这场新冠肺炎来势凶猛、铺天盖地,瞬间打乱了社会正常的运行秩序和民众的生活秩序,社会治理从常态转入紧急和应急状态。唯有法治思维和法治方式才可能在紧急状态下广泛动员社会力量,集中各方面的资源全力应对突发疫情。法治思维和法治方式是法治国家和法治政府建设的内在因素,政府公职人员尤其是位居重要领导岗位的官员,越是在这种错综复杂的情况下,越是要运用法治思维和法治方式来应对和处置棘手问题,也越能检验出国家治理体系和治理能力现代化水平的高低。在新冠肺炎疫情防控紧急状态下,国家公权力的行使必须符合目的合法性、内容合法性、权限合法性、手段合法性和程序合法性的基本要求,打赢疫情防控这场人民战争科学是基础、法律是依据、有序是运行模式。鉴于新冠肺炎病毒具有不同于SARS冠状病毒和流感的新异性,甚至在一定程度上不被传染病学和医学所认知,为防止新冠肺炎病毒“人传人”的几何级数扩散,国家不得不在一些疫情较严重的地区采取“隔离”等强制措施。实施这种强制措施确实在一定程度上有违法律规定,限制了一部分被“隔离”人群的人身自由权。但是实施这种强制措施的目的只有一个,就是保护包括隔离人群在内的全体人民的生命安全,因而这种“隔离”是符合《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)第39条规定的,法治思维在紧急状态下应对重大公共安全事件具有重要意义。尽管包括对新冠肺炎疫情防控在内的突发事件的应对,不像宪法性法律规定的危及整个国家安全的“紧急状态”那样严峻,但是它终究在一定程度上和一定范围内危及人民群众的生命安全,这就构成了政府在突发公共卫生事件应急状态下保障公民生存权的实质内容,为政府紧急动员社会力量应对突发事件提供了实践依据和法律依据。譬如,为有效应对新冠肺炎疫情紧急突发事件,法律授权政府行使“紧急行政权”,如在一定的时间内和一定区域范围内,采取限制人员流动(包括限制人身自由)措施、征用房屋、场地和交通工具,实行对有关人员的强制隔离、延长被拘留和服刑人员的监禁期限、实施互联网管控,以及紧急集中全国各方面的资源和力量以应对突发性紧急状态[2]。无论国家和地区是否启动“应急机制”,是否采取特殊“应急举措”,疫情防控始终必须把“合法性”作为基本的和首要的考量因素,这是从根本上检验疫情防控措施是否合法的一个重要标准。

        法治思维是弥补现行法律制度缺陷和短板的根本举措。这场突如其来的新冠肺炎病毒疫情,是对国家治理思维、治理体系和治理能力的一次全方位大考。中国在2003年成功地抗击SARS冠状病毒后,立即着手修订《传染病防治法》,制定出台《突发公共卫生事件应急条例》。但是现行法律制度框架仍然不很完善,存在着诸多法律缺陷和制度短板,致使法律制度在运行的过程中发生失灵和空转现象。所以,2020年2月14日习近平在中央全面深化改革委员会第十二次会议上指出:“要强化公共卫生法治保障,全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设,认真评估《传染病防治法》等法律法规的修改完善。”[3]法治思维在法治原则和法治精神的指引下,对修正现行法律制度具有极为重要的补救功能和弥补作用,这里以法律中食用野生动物的有关规定为例展开论证。尽管人们已经意识到食用野生动物的极大风险性,但由于食用野生动物的习惯在源远流长,当下野味产业依然规模庞大,对公共卫生安全确实构成了重大隐患。无论是鼠疫、口蹄疫、艾滋病、SARS冠状病毒,还是2019年底爆发的新冠肺炎病毒,无一例外都为“动物源性传染病”。如果能够从源头上根除这类疫情再爆发,无疑切断了这类传染病在我国的传播渠道。遗憾的是现行有关猎捕、交易和食用野生动物的法律法规,事实上都没有全面禁止猎捕、交易和食用野生动物,对于大量没有列入保护名录的野生动物也不在保护之列,这是现行法律留下的一个大漏洞。在相关法律来不及修改之前,先由全国人大常委会出台一个严厉打击非法猎捕、非法交易野生动物以及严厉禁止非法滥食野生动物的决定,对于夺取这场抗击新冠肺炎疫情的最终胜利是非常必要的。为此,十三届全国人大常委会第十六次会议于2020年2月24日通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》指出:“为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为,革除滥食野生动物的陋习,维护生物安全和生态安全,有效防范重大公共卫生风险,切实保障人民群众生命健康安全,加强生态文明建设,促进人与自然和谐共生,全国人民代表大会常务委员会作出如下决定:(1)凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的,必须严格禁止。对违反前款规定的行为,在现行法律规定基础上加重处罚。(2)全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物,包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为,参照适用现行法律有关规定处罚。(3)列入畜禽遗传资源目录的动物,属于家畜家禽,适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。(4)因科研、药用、展示等特殊情况,需要对野生动物进行非食用性利用的,应当按照国家有关规定实行严格审批和检疫检验。”[4]必须依法严厉禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物;严格禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的野生动物;严格禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。“对违反野生动物保护法和其他有关法律规定,继续猎捕、交易、运输、食用野生动物的,在现行法律规定的基础上加重处罚;对决定新增加的非法食用和以食用为目的猎捕、交易、运输野生动物的行为,参照适用野生动物保护法等法律关于同类违法行为的处罚规定进行处罚。”[5] 这就从法律上确立了“保护优先”“例外补充”的法治原则[6]。地方立法机关要依据法治思维完善当地相关立法,依法取缔非法野生动物交易市场和非法野生动物贸易活动,严厉打击一切非法捕杀、交易、食用野生动物的违法犯罪行为。各级行政执法机构要依据法治思维健全执法管理体制机制,对违法经营野生动物场所和违法经营者,一律依法予以取缔、查封和关闭,严厉查处和惩罚此类违法犯罪行为。

        法治方式是解决疫情防控和医疗资源短缺的关键手段。现行《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》,是各级政府应对新冠肺炎疫情的主要法律依据,法治方式是解决当下疫情防控和医疗资源短缺的关键手段,基本规范要求是内容的合法性、程序的合法性和执法手段的合法性。依据《传染病防治法》第39条规定:“医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”[7]即是说在新冠肺炎疫情防控期间,政府部门可以运用相关的法治方式和法治手段,对已经被感染的病人、疑似病人和与上述密切相关的接触人员,实施不同类型的“隔离”和“治疗”措施,包括在短期内限制上述人员人身自由权利的举措。由于新冠肺炎疫情突发迅猛加之地方医疗资源储备不足,武汉市和湖北省出现了一时无法按照《传染病防治法》的规定,把“确诊病人”安排到医疗机构内隔离治疗,把“疑似病人”安置到指定场所内隔离治疗等情况,在一个短暂的时期内造成了疫情向周边地区的扩散。为此,武汉市政府依据《传染病防治法》第45条规定,在紧急状态下运用法治思维和法治方式,不但在一周时间内迅速建成了“火神山医院”,不到半个月时间建成了“雷神山医院”,而且紧急征用武汉市体育场馆和春节期间闲置的大专院校学生宿舍,火速建成了13所“方舱医院”。事实证明法治思维和法治方式有利于“实现公权力的相对集中,私权利相应地会受到一定程度的限缩、克减,公民要承担更多的容忍义务,甚至承担一些常规状态下无需承担的义务。”[8]但是,在疫情防控期间采取的任何一项限制公民人身自由的措施,都必须毫无例外地坚持人道主义底线,绝不能以损害普通民众的生命和基本权利为代价,不得任意对普通群众进行非法限制和人身侵害。在常态下政府公权力的行使,必须坚持“法无授权不可为”的原则。在疫情防控期间,由于法律赋予各级政府“紧急行政权”,政府依据法律授权积极作为,更好地发挥维护社会公共利益的主导作用。所以,国务院在新冠肺炎重大疫情期间建立集中生产调度机制,调动全国各地国有企业开足马力生产医疗用品和防护用品,铁路、公路、民用航空等国有大型运输企业一齐出动,将来自四面八方的医务人员和救援物资,源源不断地运送到武汉市和湖北省救治急需的地方。武汉市这个华中地区最大的中心城市,瞬间成为抗击新冠肺炎重大疫情的前沿阵地和世界关注的焦点。各级政府根据法律授权依法打击扰乱医疗救治秩序、殴打伤害医务人员,趁火打劫哄抬物价、制售伪劣医疗器械、伪劣药品等违法犯罪行为,有效化解重大疫情期间与公共突发事件相关的民事纠纷。国际社会普遍认为中国采取的坚决有力的防控措施,实际上已成为世界新冠肺炎疫情应对的新标杆,生动地诠释了什么是“中国能力”和“中国力量”[9]。

        二、法治思维和法治方式在抗击新冠肺炎中的作用发挥

        在阻击新冠肺炎疫情中应用和传承中医中药。中医药起源于东汉建安之前,张仲景著的《伤寒杂病论》就载有中医药方在临床诊疗中的应用。新中国成立70多年来,在中医药学的应用和研究方面取得了巨大进步,中医学和中药学均被科技部和国务院学位委员会列入学科目录“医学门类”一级学科。2003年春天爆发的“SARS病毒”被世界称为一种全新疾病,其实就是中国古代所称的“疫病”。根据《中国疫病史鉴》记载,在中国的历史上曾发生过300多次疫病流行,但是从来没有出现过像西班牙大流感、欧洲黑死病那样的大瘟疫,没有发生过因疫病而造成大幅度人口锐减的现象,这应当归功于中医药在传染病防治方面的贡献。传统中医治疗方法既强调对症下药,根据患者的具体情况及时消除患者的痛苦;又针对病毒采取积极预防措施,针对不同患者采取不同的治疗办法,尤其是通过提高人自身的免疫力,改善人们的生活习惯和生活环境来达到治疗疾病的目的。受医学科学技术研究水平和医疗技术手段的限制,古人对疾病的认识没有细菌和病毒的概念,把“气”视为人类疾病的载体,用中药调整人体的自组织能力。这次新冠肺炎是一种新发传染病,在没有疫苗、没有特效的抗病毒药物的情况下,中央政府运用法治思维继承和发扬祖国医药学,深入挖掘中医药在传染病中的防治作用,“在国家卫健委和国家中医药管理局发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》(第三版至第七版)中,中医药方案内容越来越丰富、越来越健全”[10],中医药在新冠肺炎救治工作中发挥了功不可没的作用。中国是世界上最大的药材生产国,以对天然药物应用的悠久历史闻名和享誉世界。钱学森先生曾经说过:“中医的奥秘一旦被发掘出来,将引起一场革命。”自20世纪90年代以来,有80%的发展中国家依靠中草药防治疾病,植物药在欧美国家的购买力分别上升了70%和50%,日本的“汉方制剂”每年以15%以上的速度增长。缺乏科学的中药系列标准规范,是制约中药产业现代化的“瓶颈”,标准决定着中医药发展的前途和命运。从标准规范上看,现有的一些中药标准规范,多是解放后参照西药标准制定的,不同程度地影响和制约着中药产业的发展。中药距离国际标准和市场要求还有相当大的差距,没有建立起符合国际GLP标准的研究中心或实验室,缺乏符合国际GCP标准的临床试验基地。传统中医药理论与西药学理论之间存在较大的差异,实事求是地说西药标准并不适合中医中药。中国不能套用西药标准来框定或衡量中药的价值,中医中药必须走中国化、法治化、标准化、规范化发展之路。在抗击SARS病毒疫情中,中医药为国人的生命与健康担当重任,中医药学的宝贵价值得到彰显。面对当下仍在世界其他国家蔓延的新冠肺炎重大疫情,应当充分发挥中国传统医学的作用。为此,1月27日国家中医药管理局紧急启动“防治新冠肺炎有效方剂临床筛选研究”方案,以临床“急用、实用、效用”为导向,率先在河北、山西、黑龙江、陕西四省开展“清肺排毒汤”救治确诊患者临床观察。在实现对214例患者临床救治有效率高达90%以上的情况下,国家中医药管理局提出要“早预防、早治疗,提高治愈率、降低病亡率、减少后遗症”的要求。国家卫生健康委办公厅、国家中医药管理局于2月6日联合印发《关于推荐在中西医结合救治新冠肺炎中使用“清肺排毒汤”的通知》。2月19日《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第六版)》推荐通用方剂“清肺排毒汤”,该方剂在武汉市定点救治医院、方舱医院、社区隔离点全面推开,避免了武汉市疫情恐慌情绪的蔓延。北京地坛医院的研究报告显示:“中医药对于轻型、普通型和重型都取得了很好的疗效,单用中药加对症治疗有效率为87.5%,中西医结合治疗有效率达92.3%。北京中医药治疗率总体为87%,使用中药汤剂的比例占82%,治疗总有效率为92%”[11]。中医药在新冠肺炎疫情防治中的价值得到了极大的肯定。

        严厉禁止猎捕、交易、运输和食用野生动物。当下的新型冠状病毒是一种十分凶残狡猾的病毒,根据医学临床观察发现,患者在被感染的前7天可能没有任何不正常症状,但却具有凶猛的传染性和欺骗性,患者一旦出现发热、干咳就为时已晚。新冠肺炎把一个原本热热闹闹的中国传统春节,变成了一场全民抗击疫情的阻击战。尽管没有定论“中华菊头蝠”是这场疫情的病原体来源,但蝙蝠能够携带SARS病毒、埃博拉病毒等多种对人体致命病毒已定论。尽管没有认定食用野生动物就是这场新冠肺炎的凶猛推手,但与极少数人滥吃穿山甲、果子狸的肉,滥喝蝙蝠汤脱离不了关系。“大量人类未知的病毒寄存在野生动物身上,现代人类新发现的传染病78%与野生动物有关或来源于野生动物,而大量野生动物不在保护范围,猎捕、交易及食用野生动物成为传播疫情的重要隐患。”[12]充分利用刑法来加强对野生动物治理,已成为举国上下的普遍共识。在相关法律来不及修改之前,先由全国人大常委会出台一个严厉打击非法猎捕、非法交易野生动物以及严厉禁止非法滥食野生动物的决定,对于彻底打赢抗击新冠肺炎疫情阻击战,无疑是非常必要和非常及时的。2020年2月24日通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》指出:“为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为,革除滥食野生动物的陋习,维护生物安全和生态安全,有效防范重大公共卫生风险,切实保障人民群众生命健康安全,加强生态文明建设,促进人与自然和谐共生,全国人民代表大会常务委员会作出如下决定:(1)凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的,必须严格禁止。对违反前款规定的行为,在现行法律规定基础上加重处罚。(2)全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物,包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为,参照适用现行法律有关规定处罚。(3)列入畜禽遗传资源目录的动物,属于家畜家禽,适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。(4)因科研、药用、展示等特殊情况,需要对野生动物进行非食用性利用的,应当按照国家有关规定实行严格审批和检疫检验。”[13]全国人民要同心协力共同维护法律权威,执法机关要严格执法并推进《生命健康安全的决定》的全面实施,立法机关要推进后续的高质量立法。保护野生动物是每个公民的神圣责任,每个公民要从内心深处真诚信仰法律,从自身做起、弘扬生态文明正能量。对违反《野生动物保护法》和其他相关法律规定的行为,对该决定新增加的非法食用和以食用为目的猎捕、交易、运输野生动物的行为,参照适用野生动物保护法等法律关于同类违法行为的处罚规定进行处罚[14]。各级地方立法机关要依据《生命健康安全的决定》要求完善地方立法、取缔非法野生动物市场和贸易,严厉打击一切非法捕杀、交易、食用野生动物的违法行为。

        依法管控新冠肺炎疫情防控信息的披露和发布。在新冠肺炎疫情防控异常严峻的情势下,政府有关部门准确而及时地公开发布相关信息,对人们快速准确地了解疫情防控的新情况新问题,稳定人心和稳定社会正常秩序非常重要。尤其是在新冠肺炎爆发地和疫情快速传播地,把疫情的真实情况准确及时地向上级有关部门汇报,便于上级有关部门进行科学决策,是当地政府有关部门义不容辞的责任。如果既不能及时向上级报告现实疫情状况,又不能及时向群众公开相关的事实真相,就有可能造成疫情大规模扩散和失控的危险局面。总结这次新冠肺炎疫情舆论导向方面存在的问题,主要反映在疫情刚开始露头的时候,个别地方政府和个别官员对真实情况掌握的不全面和某些曲解,以及来自社会上恶意抹黑、无中生有的谣言三个方面。国家相关法律法规规定,确保公开透明、及时准确发布疫情信息,是进行科学防控、稳定社会秩序的重要内容。中南大学资深教授、国家发展与政策研究院院长华生教授在接受《中国新闻周刊》记者采访时指出:“这次疫情的发生发展说明,SARS病毒之后国家斥巨资建立的传染病网络直报系统没有起到预警作用。同时和SARS病毒一样,在疫情发生后相当一段时间,实际情况仍然没有得到真实的汇报和披露。”“一个原本可能在早期防控的病毒感染,演变成了一场影响全国的大疫情,我们需要寻找真正的原因和漏洞。”[15]这次重大疫情暴露出在紧急时期法治风险防范能力不足的问题:至今没有制定《紧急状态法》《生物安全法》等紧急时期的法律,没有认真吸取SARS病毒疫情防控的经验教训。必须改变任何忽视紧急时期法律体系构建的短视行为,千万不能在付出过两次沉重代价的基础上再出现第三次。自2020年3月1日起施行的《网络信息内容生态治理规定》,有助于防范生物病毒和网络病毒击穿时空、扰乱国家制度和社会秩序。可以说这个规定是一部聚焦于网络信息内容的生态治理范本,标志着网络空间治理在疫情防控期间进入了一个新的阶段[16]。在这场全民抗击新冠肺炎病毒过程中,互联网、大数据和人工智能等科学技术的规范运用,与2003年发生SARS病毒疫情时相比较,抗击新冠肺炎行动包括信息公开在内的数据处理,明显有助于国家及时识别疫情、科学合理地安排卫生管控措施,包括协调全国性的医疗资源调配输送,在较大的程度上缓解了公众的恐慌心理。2020年1月30日最高人民检察院发布《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》,综合考虑犯罪嫌疑人是否具有社会危害性、犯罪危害性大小、犯罪情节是否恶劣等因素;把疫情防控作为当前头等任务看待,对防疫期间办理审查逮捕、审查起诉案件,贯彻宽严相济的形势政策;对危害疫情防控、严重扰乱社会秩序的犯罪行为,一律从严从重处置。对在疫情防控期间实施有关违法犯罪活动的,体现出从严从重的政策要求,严厉惩治、震慑违法犯罪行为,有效地维护了法律权威、社会秩序,维护了人民群众生命安全和身体健康。2020年2月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,要求根据疫情时期的社会变化,在坚持罪刑法定原则的前提下,对严重妨害疫情防控的违法犯罪的入罪门槛,实施在解释上从宽、在量刑处罚上从严,做到该严则严、该宽则宽、宽严相济。最高人民检察院先后发布了9批办理妨害疫情防控犯罪的典型案例,明确提出在疫情防控中依法打击的重点和标准,指引各级地方法院和基层法院法官准确把握定罪量刑标准,及时解决在疫情防控初期各地司法机关认定混乱的情况,为防止打击面的扩大化和“一刀切”提供了法律依据,有力地维护了医疗秩序、防疫秩序、市场秩序和社会秩序。

        厘定新冠肺炎疫情传播言论自由与谣言惑众的界限。舆论自由不是漫无边界的想说什么就说什么,网络环境下的言论自由状况是需要高度关注的社会问题。互联网的特质使得传统意义上的言论形态和传播路径发生了质变,也使得传统意义上的言论自由权的实现过程,必然要受到来自法律、制度和纪律的约束[17]。必须充分利用互联网这个数据大平台及时发布权威信息,增强信息发布的时效性、实效性、针对性和专业性,以正压邪、增强人们对健康理念和传染病防控的信心,提高精准防控、有效防控的效率和效力,让各种谣言在疫情防控鲜活的事实面前不攻自破。当下的网络谣言往往披着所谓“事实”的外衣,造谣者为达到不可告人的目的,时而移花接木、偷换概念,时而凭空捏造、歪曲事实。就在大家集中精力、众志成城为打赢新冠肺炎疫情防控阻击战竭尽所能的时候,有关这次疫情的各种谣言也趁机肆意泛滥,在“微信朋友圈”“微信公众号”“微博”等移动互联网平台上传播,并迅速在各种家庭群、同学群、社会群、工作群里扩散蔓延开来,引发不少网民的误解和误读。个别网民蓄意编造传播虚假病例数据的谣言,严重地扰乱了网络安全秩序和社会稳定秩序,给疫情防控造成了严重的干扰。对于这些技术性很强、危害性很大的犯罪行为,仅靠民事、行政手段不足以有效惩治这些肇事者。在疫情防控中适用刑法并发挥刑法的惩罚功能,有利于营造一个稳定有序的社会环境。《中华人民共和国刑法》第291条规定,编造虚假疫情在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的处3年以下有期徒刑;造成严重后果的处3年以上7年以下有期徒刑。各级地方执法机关需要依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的违法犯罪行为,保障社会秩序安定有序。自2020年3月1日起施行的《网络信息内容生态治理规定》,就是专门针对网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台、网络信息内容服务使用者、网络行业组织的网络行为制定的相关细则,强调要从监督管理、法律责任层面对网络内容生态进行规范管理。其中,明确提出了网络信息内容生产者不得制作、复制、发布的11种内容[18]。

        三、提高疫情防控法治思维和法治方式效能的主要途径

        依法提升疫情防控法治效能和“行政紧急权力”效率。人民的生命健康权高于一切,新冠肺炎疫情防控是对执政党和人民政府的一次大考,各级政府必须强化政府领导防控、指导防控的守土之责。在整个新冠肺炎疫情防控期间,党和政府的一切工作都把保障人民的生命安全和健康安全放在第一位,注重提高运用法治思维、法治方式处置突发事件的法治效能。在世界新冠肺炎疫情高发蔓延的态势下,中国疫情防控的任务还十分艰巨,仍然需要从立法、执法、司法和守法四个方面继续发力:(1)从立法方面看,需要从保障人民健康、国家安全和维护国家长治久安的视角和高度,把生物安全纳入国家安全体系,全面提升国家生物安全防范和治理能力。尤其要针对这次全国性新冠肺炎疫情防控暴露出来的问题,全面加强和完善公共卫生领域的法律法规建设,集中力量对传染病防治法和野生动物保护法等法律法规的修订和完善;抓紧做好法律体系方面补短板、堵漏洞的实际工作,通过强弱项、创新和完善重大疫情防控体制机制等措施,健全国家公共卫生应急管理体系和法治效能。要进一步建立健全重大疫情“应急响应”机制,完善突发重大疫情防控规范和应急救治管理办法,建立集中统一高效的领导指挥体系。要进一步健全公共卫生服务体系,始终坚持“预防为主、关口前移”的应对原则,依法推动公共卫生服务与医疗卫生服务高效协同。要建立国家统一的应急物资保障体系,健全国家和地方物资储备体系,推动应急物资供应保障网络更加安全高效,科学调整储备应急物资的品类、规模和结构,从根本上提升应急物资储备、配送效能。(2)从执法方面看,执法机关要强化法治思维理念、增强法治思维意识,始终坚持在法治的轨道上统筹推进疫情防控和维护社会秩序稳定。要严格执行传染病防治法、野生动物保护法、动物防疫法、突发公共卫生事件应急条例等疫情防控应急处置法律规范,严肃查处一切危害疫情防控的违法行为,对拒不执行疫情防控应急管理措施的人,必须从执法上依法从严、从重追究相应的法律责任。要依法严肃查处个人隐瞒病史、重点疫区旅居史以及与患者接触史的违法行为,依法严厉打击阻碍抑或妨害疫情防控人员依法实施隔离观察、物资调配运输等疫情防控措施的违法行为,依法打击造谣惑众、妨碍公务和暴力伤医等违法犯罪行为。(3)从司法方面看,最高人民法院要依据法律规定,加强对全国基层法院有关疫情防控方面案件审理的指导;各级地方法院和基层法院在审理案件的过程中,要准确适应法律、保障疫情防控工作的有效展开。司法机关附设的法律研究机构,要加强对疫情所涉及的民事、行政、执行案件法律适用的研究,通过发布指导意见的方式,指导地方各级法院妥善审理执行相关案件,维护正常的经济社会秩序。国家监察机关要依法从严从重惩罚妨害疫情防控犯罪,依法严惩利用疫情哄抬物价、趁火打劫等扰乱社会秩序的犯罪行为。对那些编造、故意传播虚假疫情信息引发社会恐慌,扰乱社会正常生产生活秩序的违法行为,必须依法及时追究相关法律责任,对于造成严重社会后果抑或情节严重者,必须及时依法从严从重追诉。(4)从守法方面看,要营造乡村和社区良好的法治环境,强化村民和社区居民的自律责任,自觉做到在疫情防控期间不信谣、不造谣、不传谣。只有当每个公民都树立起自觉的守法意识,在全社会形成遇事找法律、用法律的良好习惯,才能凝聚起战胜新冠肺炎疫情的磅礴力量。基层政府在疫情防控期间要依法行使“行政紧急权力”,采取比常态下更为严格地紧急处置措施。基层政府及其工作人员必须带头遵纪守法,只有当政府发布相应级别的警报、决定并宣布有关地区进入“预警期”之后,才能依法行使疫情防控期的“行政紧急权力”。与此相适应,基层政府还必须及时有效地向社会公众传播公开透明的疫情情况,传达基层政府正在采取的疫情防护措施以及法律依据,增强社区居民参与疫情防控的积极性和主动性。要发挥乡镇、街道和社区等基层组织的积极作用,通过选取典型案例和以案释法的途径和方式,提高社区居民群众自觉守法意识和法治观念。要充分发挥律师、法律服务行业的作用,加大公共法律服务热线和网络服务能力建设,为困难群体提供疫情防控期间的有效法律援助,尤其要引导社区居民主动参与群防群治和联防联控活动。要不遗余力地发挥社会组织和法律服务志愿者的作用,扎实做好社区范围内信息核查、排查帮扶、心理疏导和矛盾化解等基础工作,筑牢乡村社区疫情防控的“第一道防线”。

        完善新冠肺炎疫情防控的应急管理体系及救治体系。公共应急管理体系是国家公共卫生管理体系建设的重中之重,是维护国家长治久安、促进经济社会发展的重要基石。要加强对传染病防治法、野生动物保护法等法律法规的修改和完善,尽快把生物安全纳入国家安全体系之中,建构国家生物安全法律法规体系和制度保障体系。公共应急管理体系中的信息采集和处理,依据国家应急管理体系的有关法律规定,当疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构国境卫生检疫机关等,发现法定传染病疫情抑或其他传染病爆发、流行以及突发原因不明传染病的时候,必须按照属地管理原则立即向附近的疾病预防控制机构抑或医疗机构报告。新冠肺炎以及重大疫情防控的预警信息发布,依法由国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市的人民政府卫生行政部门行使;全国性定期疫情发布权,由国务院卫生行政部门行使;省级地方性定期疫情信息发布权,由省、自治区、直辖市的人民政府卫生行政部门行使。国家应急管理有关法律还规定,县级以上人民政府经其上级批准后,有权宣布本行政区域部分抑或全部为“疫区”;跨省、自治区、直辖市的疫区,必须由国务院决定并宣布。在总结2003年SARS冠状病毒疫情防控经验教训的基础上,国家制定了一系列有关疫情信息报告的规章制度,依法明确了报告的范围、内容、标准和时限,初步构建起了覆盖国家、省、市(地)、县(区)疾病预防控制机构、医疗卫生机构和卫生行政部门的网络信息系统[19]。当下新冠肺炎疫情防控的应急管理制度和疫情发布制度,是依据国情实际和疫情实际做出的正确选择,到目前为止没有发现任何组织和个人擅自越权发布相关信息,有效地维护了各级政府在疫情信息发布方面的权威性和公信力。与此同时,还要进一步完善重大疫情防控救治体系,健全科学研究、疾病控制、临床治疗的有效协同机制,形成突发重大疫情防控规范和应急救治管理体系,千方百计降低新冠肺炎疫情以及其他重大疫情的感染率和死亡率。当下要封堵重大疫情应急防控的漏洞,从体制机制上创新重大疫情防控举措,实现公共卫生服务和医疗服务的有效对接,扎实提升应对突发公共卫生事件的应急能力水平。要形成一套从上到下的统一高效的应急物资保障机制,始终做到“兵马未动,粮草先行。”“建立集中生产调度机制,统一组织原材料供应、安排定点生产、规范质量标准,确保应急物资保障有序有力。”[20]

        精准界定公权力主体危害疫情防控行为的刑事责任。国家公权力的依法履行和公民私权利的依法行使,是法治国家和法治社会内在的法律机制。国家公权力和公民的私权利在法律属性上具有本质区别,公权力通常会对私权力进行一定范围和一定时期的限制,然而正是由于公权力的存续,才使得私权利依法获得法治保障。国家法治体系的正常运行和法治能力的体现,需要在国家法治原则和法治精神的引导下,实现公权和私权有效的动态平衡。在新冠肺炎病毒重大疫情防控期间,当社会处于公共卫生紧急状态,公民的生命权、健康权受到严峻威胁的时候,为了应对和满足紧急时期私权保障的特殊需求,常规状态下的公权和私权必须重构,私权利往往需要“限缩”和“克减”,公权力需要进一步“扩张”。公权力的这种扩张在重大疫情防控期间,其具体内容具有法理层面的合理性,这是由紧急时期的法律授权和法律体系规定的。一旦公权力突破“合理保障私权”的边界,那么,这种缺乏限制的“紧急公权力”的行使就属于“公权力滥用”,必然会带来对重大疫情防控严重的破坏后果。因而在这种特殊的情况下,刑法需要义无返顾地承担起制约“公权力滥用”的重要功能,需要精准界定公权力主体危害疫情防控行为的刑事责任。新冠肺炎病毒重大疫情防控紧急时期的法治体系,是通过紧急时期公权力的依法履行、私权利的合法行使共同构建的。国家刑法对重大疫情防控秩序保护功能的有效实现,主要是通过对私权利主体非法行使权力的行为予以制裁,对公权力主体危害疫情防控犯罪刑事责任予以认定实现的。准确界定公权力主体的特殊主体身份,是适用公权力主体危害疫情防控犯罪相关罪名的前提条件。根据全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定,村民委员会、居民委员会等基层组织的成员(包括临时聘用、参与疫情防控管理人员),可以视为属于公权主体的国家工作人员,这些人员在疫情期间可以成立贪污罪、受贿罪、挪用特定款物罪。依据最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定:“刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法懂行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理丁作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。”[21]在新冠肺炎病毒重大疫情防控紧急时期,公权力主体危害疫情防控犯罪可分为两大类:一是积极滥用疫情公权力犯罪,二是怠于履行疫情防控公权力犯罪。这里的“滥用职权罪”,是积极滥用疫情公权力犯罪的核心罪名,主要表现为滥用紧急时期公权侵犯公民人身权、侵犯公民财产权、侵犯公民居住权、妨害公共交通权以及侵犯公民个人信息权。对于怠于履行疫情防控公权力犯罪来说,这类犯罪的核心罪名是“玩忽职守罪”,构成该类罪名成立的还有食品监管渎职罪、传染病防止失职罪、动植物检疫失职罪和动植物检疫徇私舞弊罪等。在国内新冠肺炎疫情防控取得决定性胜利的情势下,国外疫情激烈加剧并不断蔓延到我国,成为稍不留意就会形成第二次疫情爆发的现实威胁。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合发布《关于进一步加强国境卫生检疫工作 依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》,共列举了6类具体行为构成犯罪,规定以“妨害国境卫生检疫罪”定罪论处。明确规定“对检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人拒绝隔离、不如实填报健康申明卡等,有引起鼠疫、霍乱、黄热病以及新冠肺炎等国务院确定和公布的其他检疫传染病传播或者有传播严重危险的,以妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。”[22]

        正确对待新冠肺炎疫情防控期间不完美法律。新冠肺炎疫情防控是当下全国压倒一切的重心任务,涉及到疫情防控及社会生产生活的方方面面,尤其涉及对相关人员的排查和隔离、相关物资的应急调配等问题。作为国家立法机关的全国人大和地方各级人大,在新冠肺炎疫情防控期间发布了一系列规范性的法律文件,为动员全社会力量共同做好疫情防控工作提供法律依据,为构建科学规范、运行有序的疫情防控法律体系提供法治保障,促进全社会依法、科学、高效、规范地做好疫情防控工作。生物安全已成为全世界面临的重大生存和发展的威胁,习近平多次强调“把生物安全纳入国家安全体系”[23]。在生物安全能力建设上,必须始终坚持平时和战时结合,预防和应急结合的基本原则,提高全民生物安全的认知能力,知晓生物安全的法律底线和政策红线。国家有关部门要提高生物安全的监测能力与预警能力,构建基于国家安全考量的生物安全体系,从源头上防范和化解各种生物安全风险和重大隐患。必须从顶层设计上思考国家生物安全战略问题,加快构建国家生物安全法律法规体系,制定一部适应时代要求的《生物安全法》,用法律划定生物技术发展边界,有益于保障和促进生物技术健康发展[24]。全国人大和地方各级人大及其常委会,要加强对有关法律法规执行情况的监督,注重发挥各级人大代表的积极作用,引导所在区域范围内群众理解配合、参与疫情防控工作。国家法律是当下衡量社会公平正义的唯一标准,人们群众向往和追求良法善治、期盼社会公平正义。各级人大及其常委会要积极发挥立法职能,为疫情防控提供及时、有效的法治规范。尤其要依法支持并授权各级人民政府,在危及的特殊时期采取必要的特殊措施,为政府落实最严格的防控措施提供强有力的法治支撑。各级人民法院和人民检察院要严肃履行职责,依法严惩少数以身试法抗拒疫情防控、暴力伤医、扰乱社会秩序的各类违法犯罪行为,为全民战胜新冠肺炎疫情提供强有力的司法保障。在新冠肺炎疫情防控期间,包括立法在内一切都处于瞬息万变之中,为应对突发的来势凶猛的新冠肺炎疫情,立法确实很难做到尽善尽美。然而即使“恶法”也是法律,法律制度的存在是一个不以人们的意志为转移的客观事实,决不能因为人们讨厌“恶法”,就成为蔑视“恶法”、诋毁“恶法”的理由。“恶法”只要它符合刑事法治的特征和标准,就具有法律效力、必须遵守和执行。假如公民不把法律作为衡量自己行为正确与否的标准,纯粹以个人好恶、个人利益、个人道德情感作为衡量和评判是非的标准,那么,这个国家绝对毫无公平正义可言,陷入混乱和一盘散沙局面只是时间问题。假如立法机关和政府默认少数人具有否定法律的自由权利,无异于支持和怂恿独断专行、横行霸道的恶劣行径。那么,这个国家的法律秩序就会处于风雨飘摇的不稳定状态,整个社会秩序就会呈现出无法可依的无政府状态。稳定的法律制度能够给社会带来一定的合理预期,带来一种平静的社会安全感。哪怕就是在法律不完美、缺乏正义的情况下,前后一致地实行法律也要比没有法律抑或反复无常好得多。因为社会弱势群体和受制于法律的人们,起码知道自己要求什么?期盼什么?可以尝试和追求用良法善治来保护自己。要正确对待新冠肺炎疫情防控期间出台的不完美的法律,留待疫情结束后在总结经验教训的基础上,立法机关再回过头来修改完善这些法律。司法机关要依据基本的法律原则和法治精神,通过对法律做出合目的性的解释,在尊重既有法律的基础上匡正不完美的缺陷,以实现和达到法院追求公平正义的宗旨[25]。司法审判活动不能因疫情防控特殊情况的出现,为避免人群聚集交叉感染而拒绝对案件的受理,也不宜不分类型采取延期审理和中止审理。疫情防控期间应充分利用现代信息技术手段,在规范运用互联网庭审系统诉讼的基础上,理性选择“视频庭审”等方式进行。譬如,2020年2月7日江苏省南通市港闸区人民法院就通过远程视频方式,依法开庭审理了一起防疫物资网络诈骗案,开启了新冠肺炎疫情防控期间“视频庭审”的先河,在中国法院审判史上具有标志性的意义[26]。

        参考文献:
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