3. 从瑕疵担保角度看，买卖合同中，卖方负有两项瑕疵担保责任。即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。在信用证业务中，银行处理的是单据而不是可能与之有关联的货物、服务或履约行为，因此在信用证议付中所谓的受益人的瑕疵担保责任只能是权利瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保责任，一般系指在买卖合同中，出卖人对买受人承担的担保其取得的所有权（也包括债权、知识产权等其他权利）不被任何第三方主张任何权利的法定责任，或者说，出卖人就其所移转的标的物担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的责任。在信用证议付业务中，议付行不获开证行偿付，往往是因为单据不符、司法禁令、开证行破产等原因，鲜有因为第三方主张单据权利或单据存在未告知的权利而不获偿付。因此以权利瑕疵担保为由向受益人追索显然难以获得司法认可。

（三）议付行追索权否定说辨析

笔者也认为，在以UCP600为核心的国际惯例及我国现行的法律框架下，议付行对受益人并不享有信用证法律框架下当然的追索权，但笔者也不赞同议付行因代理开证行而丧失追索权的观点。代理有广义和狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，后果直接归属于被代理人；广义的代理包括直接代理和间接代理，间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，其后果间接地归属于被代理人。大陆法系国家或地区大多对代理采取狭义的立法主张，英美法系则采用广义的立法主张，我国《民法通则》采取的是严格狭义代理的概念。

UCP600第十四条第二款规定：“按指定行事的指定行、保兑行（如有）及开证行各有从交单次日起的至多五个银行工作日用以确定交单是否相符”，即，各行均有独立审单、独立判断交单是否构成相符交单的权利，议付行对单据是否构成相符交单的判断对开证行并不具有当然的约束力，议付行对受益人的错误拒付并不影响开证行对受益人的责任与义务，而受益人对不符交单的错误议付亦不能使开证行承担当然的承付义务，议付行的民事法律行为后果并不直接或间接地归属于开证行，这与代理中代理人与被代理人的关系有着极大的区别。因此，不能将信用证项下议付行与开证行的法律关系，看作是代理关系。既然议付行与开证行的法律关系不是代理关系，那么以议付行是开证行的代理人为由否定议付行对受益人的追索权显然没有依据。

三、议付追索之实务应对

（一）议付附有汇票时的处理

1. 基于汇票行使追索权。议付行基于信用证项下汇票行使的追索权是票据法上的一项法定权利，无需当事人之间明确约定，即使出票人（受益人）在汇票上明确注明“无追索权”，这种标注在大多数国家都视为无效，并不具有票据法上的效力。因此，当附汇票的信用证议付出现纠纷时，在当事人没有约定、国际统一惯例也没有明确规定的情况下，法院往往都倾向于采用较为完善的相近立法——票据法来处理争议。

当议付行对信用证议付，获得信用证项下汇票后，便成为正当持票人，享有了正当持票人地位，在其不能从开证行获得偿付时，议付行便可根据票据法行使其票据法上的追索权。但如议付行应知或明知受益人对开证申请人和开证行实施信用证欺诈行为而仍接受受益人签发的汇票，则不能成为善意持票人而享有追索权。

为确保议付行享有票据法上的追索权，议付行在叙做议付时必须确认议付所附汇票要素齐全、准确、真实、完整、有效，符合票据法的规定，否则可能因为汇票无效而丧失追索权。实务中，为更好地服务、吸引客户，议付行在审单议付过程中经常替受益人缮制汇票，在为受益人带来便利的同时，也给自身埋下了一枚炸弹，一旦议付行与受益人之间发生纠纷，受益人以其未提交汇票为抗辩理由便可轻松击溃议付行的追索权主张，因此议付所附汇票必须由受益人签署，并符合票据法相关规定。

2.基于当事人的约定进行追索。如果议付行与受益人在议付时达成相关协议，明确约定议付行的议付行为具有追索权，那么在议付行因单据不符、开证行破产等原因不获开证行偿付时，议付行即可以凭借其与受益人之间的协议，向受益人行使追索权。这是民法意思自治原则在信用证业务上的体现，显然具有法律约束力。如果议付行与受益人之间没有订立相关的协议，只是在单据上有记载，表明议付行的议付行为是有追索权的，议付行与受益人之间也就存在一致的意思表示，对双方当事人也具有法律约束力。在出现约定事由后，议付行既可以根据票据法行使票据法上追索权，也可以依据双方的约定向受益人行使追索的权利，弥补其议付后不获偿付所造成的损失。

根据意思自治的原则，在法律允许的范围内，议付行可以在其与受益人的议付协议中约定议付行因单据不符、开证行破产、禁令等原因不获开证行偿付时，受益人应及时返还议付取得的款项，否则，议付行有权依法追索，要求受益人返还议付款项并承担因受益人不及时返还所造成的利息损失及诉讼费、差旅费、律师费等议付行实现债权的费用。

（二）议付无汇票时的处理

如果信用证项下的议付缺乏汇票， 这时议付行又基于何种依据来行使追索权利呢？此种情形下，银行只能根据其在独立的议付协议或议付的单据上表明的议付追索权利。倘若缺乏这种明确的意思表示，则议付行很难有效地行使其追索权利，因为此种情形下的议付行为很可能被认定为是买断所有权的行为。若开证行以交单不符为由进行拒付致使议付行不能获得偿付，则议付行应承受审核单据的过错责任，受益人不应承担议付行审单过错所导致的不利后果。

如果议付行因拒付以外的其它原因未能获得开证行偿付，受益人则有可能主张单据所代表的权利本身并不存在瑕疵、议付行不能获得开证行偿付是一种正常的市场风险或商业风险等来抗辩议付行的追索主张。在这种情况下，议付行是否拥有向受益人追索的权利完全取决于议付行与受益人之间的约定。如双方没有约定，在目前的法律架构下，议付行较难实现其追索主张。

总之，议付信用证为受益人提供了一项重要的融资渠道与便利，这是其保障交易安全之外的另一项重要价值。但是，由于ICC对议付行追索权的回避以及我国法律规定的空白，商业银行在叙做信用证项下议付时承担了较大的风险，大大挫伤了商业银行叙做信用证项下议付的积极性，从而抑制了议付信用证的议付融资功能。

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